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Quali sono le incompatibilità compatibili?

Diritto farmaceutico, testi giuridici e martelletto da giudice.

Il gioco di parole del titolo si riferisce al problema interpretativo più serio emerso sin dalla approvazione della legge 4.8.2017 n. 124 cioè della legge annuale per il mercato e la concorrenza che tanto si è fatta attendere.

Come è noto, la nuova legge ha aggiunto quali possibili titolari di farmacia le società di capitali accanto alle persone fisiche, alle società di persone ed alle società cooperative a responsabilità limitata sostituendo con tale elencazione la precedente versione del primo comma dell’art. 7 della legge n. 362/1991.

Il secondo comma invece è modificato nel secondo periodo con l’indicazione che “la partecipazione alle società di cui al comma 1 è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco nonché con l’esercizio della professione medica. Alle società di cui al comma 1 si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni dell’art. 8”, cioè, appunto, quelle riguardanti le incompatibilità, ciò che consente il calembour delle incompatibilità compatibili.

La vera questione si pone in riferimento alla lettera c) dell’art. 8 secondo cui la partecipazione alle società titolari di farmacie è incompatibile “con qualsiasi tipo di rapporto di lavoro pubblico o privato”.

Infatti, se quest’ultima incompatibilità fosse compatibile, cioè restasse in vigore, molte situazioni famigliari che la approvazione della legge n. 124 aveva fatto sperare di risolvere rimarrebbero invece insolubili, deludendo così aspettative a lungo coltivate.

Si pensi al caso degli eredi del titolare defunto della farmacia che volessero partecipare alla sua gestione pur non essendo farmacisti, oppure al titolare che vorrebbe mantenere la farmacia nell’ambito famigliare  coinvolgendo nella sua titolarità e proprietà, se non nella sua gestione, anche il figlio o i figli che non siano farmacisti: se si ritiene che l’incompatibilità dei soci con qualsiasi tipo di rapporto di lavoro pubblico o privato sia compatibile con l’estensione alle società di capitali dei soggetti titolari di farmacie dovrà concludersi che soci diversi dai farmacisti idonei potranno essere solo coloro che siano disoccupati o studenti, oppure imprenditori e professionisti.

Si tratta, quanto a questi ultimi, di una categoria non certo ristretta, ma enormemente inferiore a quella di chi è legato da un qualsiasi rapporto di lavoro.

Il problema è semplice da enunciarsi, ma un po’ meno da risolvere.

La difficoltà sorge soprattutto se mentalmente ci si riferisce a società di dimensioni familiari poiché in questo caso viene da confondere l’assurdità del divieto con la sua formale compatibilità: sarebbe totalmente privo di logica, ad esempio limitare la partecipazione ad una srl titolare della farmacia di famiglia agli studenti, ai disoccupati od ai professionisti negandola a chi abbia un rapporto di lavoro in un settore che nulla abbia a che vedere con la farmacia, ma certo sarebbe operativamente possibile.

L’illogicità della distinzione tra le due posizioni, cioè tra quella di chi potrebbe divenire socio e quella di chi invece risulterebbe escluso, è conseguenza del fatto che i soci delle società di capitali sono, lapalissianamente,  soci capitalisti.

Come tali nulla hanno a che fare con l’incompatibilità riferita dall’art. 8 della legge n. 362/1991 ad un rapporto di lavoro, incompatibilità che evidentemente riguarda il caso di chi sia socio di una società di persone e sia, come tale, destinato a gestire personalmente la farmacia.

Dunque, se la compatibilità (dell’incompatibilità) richiamata dalla legge n. 124/2017 deve essere intesa in senso logico-sistematico basterebbero le banali osservazioni appena esposte per concludere che non è compatibile con la natura e la stessa ragion d’essere  delle società di capitali il divieto di parteciparvi riguardante chi abbia un qualsiasi rapporto di lavoro; al contrario, se la compatibilità  riguarda la applicabilità pratica del divieto, pur nella sua illogicità, la conclusione sarà opposta, nulla impedendo di vietare che ad una società per così dire familiare partecipi il figlio del titolare della farmacia che sia dipendente di un’azienda produttrice di computer piuttosto che dirigente di una casa automobilistica.

Il dilemma cade, tuttavia, se rivolgiamo lo sguardo alle grandi società di capitali, cioè a quelle di cui la categoria dei titolari di farmacia teme o dice di temere l’ingresso sul mercato, in altre parole i gruppi che potrebbero dar vita alle cosiddette “catene”.

Tutte le società di capitali di medie o grandi dimensioni, infatti, non potrebbero intestarsi una o più farmacie poiché tra i loro soci vi sarebbe necessariamente una preponderanza di persone legate da un rapporto di lavoro con la società stessa o con un qualsiasi soggetto terzo; né varrebbe l’obiezione per la quale dal punto di vista operativo questi grandi gruppi accederebbero alla titolarità delle farmacie dando vita per partenogenesi ad altre società di capitali, così che la titolarità della farmacia risulterebbe in capo ad una società di capitali i cui soci sarebbero altre società di capitali, attraverso una sorta di sistema a scatole cinesi.

In questo caso, infatti, il problema si sposterebbe sul controllo delle società socie e ben si potrebbe sostenere che l’accorgimento adottato dà vita alla elusione della norma interpretata nel senso restrittivo di cui si è detto.

Senonché, la norma non distingue tra piccole e grandi società di capitali ed inoltre è inserita in una legge per definizione pro-concorrenziale, il che significa che deve necessariamente essere interpretata nel senso di risultare applicabile: qui il cerchio si chiude.

Per quanto si è detto, infatti, per di più sulla scorta di un ragionamento non particolarmente sofisticato, ritenere compatibile con la titolarità di farmacia in capo alle società di capitali il divieto di cui alla lettera c) dell’art. 8 della legge n. 362/1991 significa rendere inapplicabile di fatto l’estensione della titolarità delle farmacie a tali società il che non è una conclusione possibile anche secondo gli ordinari criteri di interpretazione delle norme i quali devono ricercare l’interpretazione che renda le norme applicabili e quindi utili.

Con una battuta si potrebbe suggerire alle associazioni di categoria di propugnare l’interpretazione restrittiva poiché, se passasse, nessun grande gruppo e nessuna catena potrebbe divenire titolare anche di una sola farmacia ma, appunto,  è soltanto una battuta.

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L'autore: Avv. Claudio Duchi

Nato a Cremona nel 1946, ha conseguito la laurea in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Pavia nel 1969. E’ avvocato dal 1975 (albo degli avvocati di Pavia) ed ha esercitato l’attività forense occupandosi principalmente di diritto sanitario e delle farmacie, anche quale redattore di riviste giuridiche specializzate. E’ autore di alcune monografie e di numerosi contributi, tra cui “Titolarità e gestione della farmacia privata” (Utet Periodici Scientifici, 1990), “Il riordino del settore farmaceutico” (Pirola Editore, 1991, con Francesco Cavallaro) e, da ultimo, “I reati del farmacista” (Editoriale Giornalidea, 2000). Relatore in numerosi convegni e corsi ECM destinati al settore farmaceutico, collabora stabilmente con le riviste Farmamese e Collegamento UTIFAR.

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